“金砖”系列：巴西新《仲裁法》要点解读

前言

根据金砖会议厦门报道，2016年，金砖国家对外投资1970亿美元，相互间投资仅占5.7%，对于中国企业走向金砖国家而言，形势大好，潜力无限。2015年中国对其他金砖国家直接投资流量较2006年增长6.5倍；其中对巴西直接投资存量较2006年增长16.3倍。2014年100多家中国企业通过兼并、收购、独资、合资等形式对巴西能源、矿产、基础设施、制造业、农业和服务等领域投资28.33亿美元。巴西作为拉美最大的经济体，在吸引外国投资的排名中位于全球排名第7位，在发展中国家及转型经济体中排名第5位。尽管巴西目前经济遇到了暂时困难，但从根本结构上来看，中巴经济互补性强，虽然投资起步晚，但发展潜力大，特别是巴西政府倾向吸引外资投资基础设施建设等大型项目，从长远来看，中巴贸易发展势头良好，大有可为。

随着金砖会议在厦门的召开,金砖国家推出了一系列促进贸易投资便利化的措施，特别是《金砖国家投资便利化纲要》，是金砖年的重大成果之一。近年来，巴西也适时进行《民事诉讼法》、《调解法》、《仲裁法》方面的修订和改革，促进投资便利化，改善巴西的投资环境，增强投资政策透明度，减少投资者的行政成本，加强吸引外资的能力。作为中资企业，要善于捕捉东道国改善营商环境的信息，善用东道国的法律制度降低风险以及控制争端解决的成本，使盈利最大化、持久化。本文通过介绍巴西《仲裁法》的相关内容，帮助企业分析制度成本，促进中资企业提高在巴西经营的能力和水平。

任何投资或贸易都有可能涉及纠纷，根据巴西现行的法律环境，为我国涉外企业设计合适的纠纷解决机制，可以有效地降低投资风险。巴西法律特点之一在于法律繁杂、司法程序冗长，效率低下。据不完全统计，2014年巴西全国有7000多万案件在审，平均每位法官每年需要审理4000多个案件。这样就导致如果企业选择诉讼程序，平均获得最终判决的时间长达6年，而这还不包括执行判决的时间。相较而言，巴西仲裁程序的默认规则是180天之内结案，体现了巨大的成本优势。此外，巴西近年来一直试图将自身打造为仲裁友好的司法管辖区，无论是仲裁程序中或是承认与执行仲裁裁决，整个司法系统体现出对仲裁的大力支持，因此不失为一种新选择。

2015年7月27日，巴西新修订的《仲裁法》正式实施（以下简称2015年《仲裁法》），修改的重要内容涉及了企业法务中常见的以下问题：

（一）可以和谁签订仲裁协议？

除了常规商事仲裁中，作为平等民事主体的法人、自然人可签订处理财产权纠纷的仲裁协议以外，2015年《仲裁法》第1条规定，无论是直接或间接的公共行政均可将纠纷提交仲裁。换句话说，自2015年7月起，在涉及投资者与政府部门或是大型国有企业（例如电力公司、煤气公司、能源公司等）签订的各类投资项目合同中，巴西的政府部门或国企均可以签署仲裁协议，成为仲裁当事人。这着，我国企业在谈判时可选择的空间更大，避免法院的地方保护主义倾向，通过协商仲裁地及适用法，获得更为有利的争端解决机制。

需要注意的是，在选择适用法时，不能单纯依靠公序良俗作为仲裁作出的依据，而是应当依照法律。另外，巴西对公共机构参与的活动要求符合公开性原则，因此企业在签订仲裁协议时需考虑到公开审理是否对己方有不利影响。

（二）如何选择仲裁机构和仲裁员？

1、在巴西，法律充分尊重当事人的意思自治，选择仲裁员的数量、任选方式均可由当事人自行协商决定。

与中国不同，巴西对仲裁员的专业资质没有要求，也不禁止外国人作为仲裁员。因此中资企业在仲裁中可以考虑选择中国专业人才作为仲裁员参与审理，避免沟通不畅或地方保护主义产生的不利影响。

在案件审理中，无论中外律师均可为当事人代理案件，没有必须由巴西籍律师出庭的要求，仲裁使用的语言也可以协商。需要注意的是，涉及《公共服务与批给法》（1995年2月13日第8987号法律）、《电讯法》（1997年7月16日第9472号法律）、《石油法》（1997年8月6日第9478号法律）、《水上和陆地交通法》（2001年6月5日第10233号法律）的案件时，巴西法律规定仲裁需要在巴西以葡萄牙语在进行。

2、巴西既认可临时仲裁也允许机构仲裁。

临时仲裁较为灵活，一切皆可由当事人协商，机构仲裁则在程序、声誉方面发展成熟，两种仲裁形式各有优势。2015年法律修改以后，如果选用了机构仲裁的方式处理纠纷，当事人仍然可以任选仲裁员，特别是允许在仲裁机构提供的仲裁员名单之外任意选择。这是2015年《仲裁法》明确赋予当事人的权利。这一修改对中资企业更为有利。例如，以往巴西著名的仲裁机构，巴西—加拿大商事仲裁与调解中心在其仲裁规则中规定，当事人只能在该中心提供的仲裁员名单内选择，类似名单中缺乏熟悉中资企业情况的中国仲裁员，可能对我方企业不利。而今这一规定因与新法律冲突而无效。此外，巴西替代性争端解决机构数量超过100多家，都适用任选规定，使仲裁员选择的范围更广。

3、巴西以仲裁裁决作出地作为区分国内仲裁和国际仲裁的标准，而不以案件涉外因素作为考量。

这点与中国不同。也就是说，即便是外国仲裁机构作出的仲裁裁决，只要该裁决是在巴西境内作出，都视为巴西国内仲裁，终局不可上诉，可在巴西境内立即得到执行。这对于中资企业赴巴西投资非常有意义，特别是中国投资者通过兼并收购的方式控股时，有可能通过收购葡萄牙、西班牙等其他国家的公司从而曲线打入巴西市场，此时由于公司背景的多元化，在纠纷产生时可以合理考虑选择国际商会等常设国际仲裁机构，也可以选择金砖国家争议解决中心等机构，选择在里约进行仲裁。这种以巴西为仲裁地的仲裁安排，既可以满足我方企业对仲裁公正性的考量，又可以视为巴西国内仲裁，免去国外仲裁裁决承认的程序，直接获得司法机构的执行，降低了成本。特别是投资者在巴西有需要保护的资产时，选择在巴西仲裁也可以避免法院承认裁决书在时间上产生的拖延。

（三）公司内部股东不同意仲裁怎么办？

2015年《仲裁法》的修改也解决了公司章程与仲裁协议的关系问题。当中国投资者成为巴西公司的股东，或有新的股东加入公司时，若部分股东不同意公司章程中公司纠纷适用仲裁的条款，或公司拟修改章程添加仲裁条款未获全体股东同意，根据规定，异议股东可在30天内行使退出公司的权利，如不退出或在加入公司时公司章程已列明仲裁条款，则视为同意以仲裁方式解决纠纷。因此，中资企业在收购巴西公司时，须认真审核公司章程中是否已经包含仲裁条款，以避免不必要的纠纷。

另外，根据巴西近年来的司法实践，在涉及第三方的仲裁中，特别是并购交易，若某一公司与合作伙伴签订了仲裁协议，而后该公司被其他公司并购，合并后的公司依然要受到前述仲裁协议的约束。以2007年巴西高等法院承认的SpieEnertran S/A v. Inepar S/A Indústria e Construções一案为例，法院公布了裁定理由：前述公司签订的所有仲裁协议对并购后的公司仍然有效，因为并购公司应假设知晓继承前公司的全部权利义务。因此，中资公司在收购前需要严格审查拟收购公司的全部仲裁协议，特别是仲裁机构的选择、仲裁地安排等是否对我方不利。

（四）仲裁程序中有哪些注意事项？

2015年《仲裁法》赋予了仲裁庭更大的权力，因此中资企业需要注意充分运用这些新规定以保障自身权益。例如，在仲裁庭组成之前，当事人可以向法院申请临时措施，获得批准临时措施的裁定后，要在30日内申请仲裁，超期则解除临时措施。仲裁开始后，申请临时措施的权力就转移到仲裁庭，仲裁庭可以支持、修改、或撤回临时措施。且仲裁庭可向法院发仲裁函，例如通知证人作证、强制证人出庭、协助执行、要求银行（第三方）冻结仲裁当事人的银行账号等。中资企业可根据情况灵活运用这些规则，保护自身利益。

另外，96年仲裁法中曾规定，仲裁裁决对当事人申请的仲裁事项有遗漏时，法院可将这一裁决撤销，并发回原仲裁庭重新仲裁。而规定，在当事人收到裁决90天之内，如认为仲裁庭未能对全部申请事项作出裁决，可以选择向法院提出申请，要求仲裁庭补充仲裁，而不是撤销已作出的部分裁决。

结语

中国与葡语国家拥有全球15%的经济总量，其中巴西是最大的葡语国家，合作前景广泛。2015年《仲裁法》明确了由巴西高等法院负责外国仲裁的承认与执行，而根据我们的观察，自巴西96年仲裁法颁布以来的十几年间，巴西上层司法系统一直克制审慎运用司法审查权，不仅公布了所有已审理的外国仲裁裁决承认与执行的案件，同时尽力避免产生对巴西公司的保护倾向，体现了专业、公正、透明、高效的原则。在这一利好背景下，中资企业可以考虑运用仲裁这一替代性纠纷解决机制，维护自身权益最大化，为企业投资巴西保驾护航。